Stephan Wetzels
Denken en Zijn

Wil, toeval en straf: een korte studie binnen het materiële strafrecht

In zijn Fundering voor de metafysica van de zeden (1785; vertaling Th. Mertens, 2008) stelt Immanuel Kant dat een goede wil niet goed is door wat hij tot stand brengt of verricht, maar slechts goed is door het willen als willen. De wil staat los van alle spelingen van het lot, toevalligheden of een ongelukkige ‘karige bedeling van een stiefmoederlijke natuur’(2008, p. 62). Als we Kant zouden volgen in zijn opvatting over de op zichzelf staande wil, zou dit verregaande consequenties kunnen hebben voor onze praktische ideeën over schuld en straf. Kants opvatting zou binnen het Nederlandse strafrecht voor ‘subjectieve theorie’ doorgaan, waarbij verantwoordelijkheid volgt uit een gevaarlijke wil, in tegenstelling tot de objectieve theorie, die de ernst van de daad op de voorgrond stelt. Het Nederlands strafrecht kiest volgens Hazewinkel-Suringa (1996) voor een middenpositie die eerder neigt naar de objectieve theorie. De vraag is: waarom?

In deze bijdrage overweeg ik enkele scenario’s die samenhangen met het idee van een opzichzelfstaande wil en de idee dat we de wil altijd moeten beschouwen in het licht van gevolgen.

1. We maken mensen geen verwijten voor iets waar ze niets aan kunnen doen. Voor ons moet er grofweg een erkende relatie bestaan tussen een intentie, gevolgd door een (weloverwogen) handeling en uiteindelijk gevolg, willen we een (juridisch of moreel) oordeel kunnen vellen over een persoon. Voor Kant is het gevolg echter veel minder relevant: volgens hem kunnen we immers al een uiteindelijk oordeel vellen over een persoon indien we zicht hebben op diens wezenlijke intentie. Binnen het Nederlandse strafrecht wordt echter uitdrukkelijk onderscheid gemaakt tussen een louter kwade wil en een kwade wil met een negatief gevolg. Het gevolg is dus strafrechtelijk relevant, en dat lijkt intuïtief logisch. Toch valt er het nodige over te zeggen.

2. In artikel 45 Sr. wordt duidelijk hoe de wetgever een onderscheid maakt tussen louter kwade wil en een kwade wil die poogt (nog los van mogelijk gevolg). Iemand die iets (kwaad) wil, waarbij hij begrijpt dat datgene wat hij wil binnen zijn mogelijkheden ligt, geeft daarmee aan dat hij binnen zijn mogelijkheden de wens heeft iets te ondernemen, zodanig dat die handeling zijn wil tegemoetkomt. Een ‘willende wil’ wacht als het ware op bevrediging, wanneer begrepen wordt dat door middel van handelen bevrediging tot de mogelijkheden behoort. De moeite die men doet om tot het gewenste effect te komen (om de wil te bevredigen), noemen we dan poging. De poging kan zowel lukken als mislukken, en daarin zit dus dat belangrijke strafrechtelijke verschil, voor de oorspronkelijke wil maakt het immers niet uit: die is wat hij is.

3. Kijken we naar artikel 45 Sr. lid 1, lezen we: Poging tot misdrijf is strafbaar, wanneer het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard. De strafbaarheid begint dus daar waar een begin van een handeling tot een bepaald (door de wet strafbaar gesteld) gevolg kan worden vastgesteld. In lid 2 blijkt dat de poging waarbij het gewenste effect dus niet wordt gehaald minder strafwaardig is dan wanneer de poging slaagt: Het maximum van de hoofdstraffen op het misdrijf gesteld wordt bij poging met een derde verminderd. De bijkomende straffen zijn voor poging wel gelijk aan het voltooide (gelukte) misdrijf.

4. Of de poging de strafbaar is, hangt voor een groot gedeelte af in hoeverre de opvatting bestaat dat mijn poging alles in zich heeft tot daadwerkelijke verwerkelijking van het misdrijf. Mijn kwade wil op zichzelf is onvoldoende, maar zoals ik zojuist heb aangegeven, suggereert een kwade willende wil altijd een poging tot bevrediging. De kwade wil openbaart zich dan in een handeling, op grond waarvan we een persoon verantwoordelijk kunnen houden. Het kwade willen, maar niet pogen suggereert dat het ofwel niet werkelijk gewild wordt, dan wel dat datgene wat men wil zo wordt ingeschat dat het door welk handelen dan ook onmogelijk kan worden verkregen. Kant zou dit waarschijnlijk afkeuren –in morele zin sowieso- maar wanneer een kwade wil niet redelijkerwijs tot uitdrukking komt in enige handeling (die zo eenvoudig kan zijn als een mededeling), kan niemand zich een oordeel vormen en kunnen praktische consequenties niet anders dan uitblijven (vergelijk: ‘ik vermoed dat hij iets kwaads in de zin heeft, maar hij gedraagt zich voorbeeldig’).

5. De belangrijkste vraag die nu voorligt is deze: waarom wordt iemand zwaarder gestraft naarmate een poging slaagt, in vergelijking met wanneer de poging niet slaagt? Immers, het is denkbaar dat in beide gevallen de bedoeling gevoed door de kwade wil hetzelfde was. Dat de bedoeling door omstandigheden waar een actor bijvoorbeeld geen grip op heeft mislukt, zegt niks over de oorspronkelijke bedoeling. Dit komt in de buurt van wat de Amerikaanse filosoof Thomas Nagel het principe van ‘moral luck’ noemt. In zijn beroemde essay uit 1979 benoemd Nagel het probleem dat een omstandigheid volledig buiten iemands macht ervoor kan zorgen dat hij niet gestraft wordt (of veel minder gestraft wordt), terwijl we intuïtief het kwade willen straffen. Als het kwaad dus uitblijft door een toevalligheid, lijkt dat tegen onze natuurlijke opvatting van rechtvaardigheid in te gaan, omdat het kwade wel degelijk bestaat en aangewezen kan worden door te verwijzen naar iemands wil.

Dat we het principe toevalligheid toch (stilzwijgend) accepteren is wellicht vooral een gevoelskwestie of het gevolg van pragmatische afwegingen. Dat het normativeren van toeval een hoog irrationeel karakter heeft, weten we van John Rawls die ons in zijn Theorie van rechtvaardigheid wijst op hoe toevalligheden leiden tot nationalisme (‘ik ben trots dat ik Nederlander ben!’, terwijl ik daar natuurlijk niets aan kan doen) of zelfs seksisme (mannen boven vrouwen) of racisme (blank boven gekleurd). In al die gevallen begrijpen we dat het volstrekt onzinnig is ons te beroepen op eigenschappen die toevallig tot ons zijn gekomen bij geboorte. Dat toeval dus toch een rol speelt binnen het strafrecht, is daarom een nadere overdenking waard.

6. Stel bijvoorbeeld dat ik de wil heb om mijn vriend te vermoorden. Daarvoor koop ik een wapen, oefen ik van dichtbij op poppen en hou ik een dagboek bij waarin ik beschrijf hoe en wanneer ik overga tot de moord. Ik houd me strik aan het plan en alles loopt zoals ik het bedacht en opgeschreven had. Op enig moment sta ik dan achter hem met het pistool tegen zijn hoofd, en op het moment dat ik de trekker wil overhalen blokkeert door een technisch probleem het pistool door een ondeugdelijke kogel. Mijn vriend draait zich om, ziet het pistool en overmand mij. De politie is snel ter plekke om mij in te rekenen. Er wordt natuurlijk spoedig geconstateerd dat er geen sprake is van een ondeugdelijke poging en bovendien wijst alles op een duidelijke opzet en uitvoering. Technisch onderzoek levert bovendien het bewijs dat ik daadwerkelijk de trekker heb overgehaald. Toch levert mij hier de toevallige blokkering flink minder straf op, zelfs als ik geheel bij zinnen een volledige verklaring afleg dat het daadwerkelijk mijn wil was om hem te vermoorden.

Enige tijd later in mijn cel, bedenk ik hoezeer ik de toevallige omstandigheid dankbaar ben (wat een geluk dat precies die ene kogel die mij een moordenaar had kunnen maken ondeugdelijk bleek), terwijl ik mij tegelijkertijd bedenk dat ik geen verhouding heb met het toeval, dus ook het toeval feitelijk niet dankbaar kan zijn. In de literatuur is het moeizaam te achterhalen wat de lagere straf rechtvaardigt. Intuïtief hangt het samen met vergelding; aangezien er geen dode is gevallen, hoeven nabestaanden minder te worden gecompenseerd in de vorm van een langere gevangenisstraf. Of anders gezegd, ik hoef een minder hoge prijs te betalen omdat een ernstig gevolg uitbleef. Maar toch, dat is niet bepaald mijn verdienste.

6. Dat feitelijke intentie en een kwade wil überhaupt er niet noodzakelijk toe doen, blijkt wel uit het feit dat er binnen het strafrecht ook zoiets bestaat als een absoluut ondeugdelijke poging. Oftewel, niet zozeer de toevallige omstandigheid, dan wel mijn incompetentie of onwetendheid (die in beide gevallen niets zeggen over mijn motief) leiden tot het gevolg dat ik geen enkele straf verdien.

Vergelijk: iemand bidt dat de ander moet sterven (waarbij hij zich richt tot een Opperwezen dat verzocht wordt de wens uit te voeren), maar dat gebeurt niet. Dan volgt er geen straf (immers bidden is een ondeugdelijk middel (!) ).

Maar stel, iemand bidt dat de ander moet sterven en die sterft daadwerkelijk -spontaan- een dag later, waarbij geen duidelijke doodsoorzaak gevonden wordt. Kan er dan sprake zijn van een straf? Of sterker: Kan het feit dat de andere die ook gelovig bleek en te weten is gekomen dat er gebeden werd dat hij moest sterven (en meende dat hij zo vervloekt was) een reden zijn dat degene die gebeden heeft voor zijn dood straf verdient? Denk aan de empirische vaststelling dat mensen die weten dat voor ze gebeden wordt onder bepaalde omstandigheden een grotere kans hebben dat hun medische conditie verslechtert.

Of neem het voorbeeld van een vrouw die haar man wilde doden door gras in zijn eten te doen. Ze was er vast van overtuigd dat het gras in hun achtertuin radioactief besmet was, en hij spoedig de pijp uit zou gaan. In een rechtszaak wordt dan bewezen dat de vrouw geprobeerd heeft haar echtgenoot te vermoorden door hem met gras te vergiftigen. Hoewel de opzet op het misdrijf aanwezig is (kwade wil), stelt de rechter dat het toedienen van gras een ondeugdelijk middel is, waardoor niet gezegd kan worden dat dit een “poging tot moord” is.

De poging wordt hier dus niet gemotiveerd vanuit de kwade wil (denk weer aan Kant), maar strandt op een vorm van incompetentie en onder iedere omstandigheid noodzakelijk gebrek aan gevolg. Het heeft er overigens alle schijn van dat de absoluut ondeugdelijke poging alleen begrepen kan worden in het geval van een grote mate van zwakbegaafdheid (zie De Hulu (2003), materieel strafrecht, p. 398). Dat lijkt erop alsof we in dit geval een verdachte zien als een klein kind en zeggen: ‘het heeft de bedoeling geuit om mij neer te slaan, maar iedere slag die het uitdeelt mist kracht.’ Omdat het doel van het kind nooit kan worden bereikt, kan de wil nog zo kwaad zijn, het gedrag blijft onschuldig.

7. Laten we het voorbeeld scherper maken en het volgende bedenken (ontleent aan W.J.P Pompe in: Tekst & Commentaar: Strafrecht, 2008, p. 394). Ik wil mijn vriend vermoorden met gif. Ik bestel dit gif via de apotheek en ontvang een doosje witte poeder. Wat ik echter niet weet, is dat het betreffende poeder waarvan ik redelijkerwijs aanneem dat het dodelijk gif is, in werkelijkheid meel is, omdat zich een vergissing heeft voorgedaan in het distributiecentrum. Hoeveel ik van het spul ook in zijn koffie doe, hij wil maar niet sterven. Vanuit Kant gezien, dus vanuit een subjectieve theorie, heeft mijn wil hier alles in zich om zwaar gestraft te worden, terwijl vanuit een objectieve theorie ieder gevaar voor het overlijden van mijn vriend ontbreekt. Is hier nu ook sprake van een absoluut ondeugdelijke poging? Het verschil is natuurlijk uiterst subtiel. Er is sprake van noch een absoluut ondeugdelijk middel, waarbij voor een poging tot moord in geen enkele omstandigheid de dood een gevolg is (want de verdachte gaat uit van een dodelijk middel) noch van een relatief ondeugdelijk middel, waarbij het middel dat gebruikt is bij poging tot moord wel de dood tot gevolg heeft, maar bijvoorbeeld een veel te geringe dosis is toegediend. Welk standpunt rest ons dan nog?

Iemand kan zeggen dat objectief uit het feit niet is gebleken dat een misdadige aanslag bedoeld werd, maar eveneens kan iemand zeggen dat subjectief is gebleken dat de intentie tot moord enkel niet is vervuld door een toevalligheid. Het lijkt tenslotte dat het strafwaardig achten hier een kwestie is van smaak, waarbij de Nederlandse rechtspraak neigt naar een objectief kader, dat ik in deze korte studie niet redelijkerwijs gemotiveerd heb gevonden.

8. En overweeg het volgende. Als ik voor de grap meel in de koffie doe van mijn vriend, omdat ik de bedoeling heb hem een vies gezicht te laten trekken, wordt dat beschouwd als een aardige of misschien flauwe grap. Omdat ik hier weet heb van het feit dat ik meel in zijn koffie doe, kan mij geen kwade intentie worden toegeschreven. Maar stel dat ik voor de grap meel in de koffie doe van mijn vriend omdat ik de bedoeling heb hem een vies gezicht te laten trekken, maar zonder dat ik het weet arsenicum in zijn koffie doe waarna hij sterft, zou men mij dan niet eveneens als onschuldig beschouwen, omdat ook hier mijn wil geen kwade bedoelingen had? En aangezien ik ook geen gevaarlijke daad had kunnen voorzien, kan ook niemand zich beroepen op de objectieve theorie, ondanks het feit dat het gevolg van mijn handelen wel degelijk ernstig is. Kortom: ook iemand die strikt een objectieve theorie aanhangt, moet op enig moment een relatie kunnen leggen met iemands wil. Terwijl aan de andere kant iemand die een strikt subjectieve theorie aanhangt, niet op enig moment een relatie hoeft te leggen met het (uitblijvende) gevolg om te straffen.

9. Verdienen mensen die (absoluut) ondeugdelijke pogingen ondernemen met de bedoeling iets kwaads te bewerkstelligen onze morele verontwaardiging, daar waar juridische consequenties uitblijven? Dat lijkt mogelijk als we de wil als kwaad op zichzelf beschouwen. De morele verontwaardiging heeft dan hier de bedoeling om de wil een goede richting op te sturen, door de persoon ervan te overtuigen dat zijn huidige wens niet in overeenstemming is wat bijvoorbeeld een samenleving van hem verwacht. Maar buiten morele verontwaardiging is een bewuste morele houding en de nodige sociale controle het beste medicijn om veel van bovenstaande discussies te voorkomen.

Sociale media, recht en vergelding: Een mishandeling in Eindhoven als uitgangspunt van overweging

Sociale media, recht en vergelding: Een mishandeling in Eindhoven als uitgangspunt van overweging.

De dramatische mishandeling in Eindhoven heeft alles in zich om zelfs de meest beschaafde burger te verleiden tot het toestaan van primitieve gevoelens of uitlatingen. Voor een belangrijk gedeelte is dat te verklaren door de heftige beelden, die niet veel aan de fantasie overlaten. De schoppartij is van zodanige barbaarse orde, dat het voorstelbaar is dat ook vrome burgers even bij zichzelf de rem er af halen, en in stilte denken: mij kan geen straf erg genoeg zijn. Om zich vervolgens weer met een diepe zucht over te geven aan de beginselen van de rechtsstaat. Want zo hoort het natuurlijk: de Staat vergeldt, de Staat beschermt.  Toch heeft het Openbaar Ministerie het nodig gevonden deze beginselen nog even te benadrukken:

De verontwaardiging in de media en op internet over dit ernstige strafbare feit is begrijpelijk, maar het mag niet betekenen dat de normale rechtsgang hierdoor verstoord wordt. Het is niet de bedoeling dat burgers het recht in eigen hand nemen. De beslissing over de schuldvraag is voorbehouden aan de rechter. (bron)

De overbodigheid van deze waarschuwing, waar geen enkele kracht van uitgaat, spreekt voor zich. Het Openbaar Ministerie toont hiermee echter wel aan hoezeer ze feitelijke worstelt met de vraag hoe ze zich moet verhouden tot de sociale media. Het ligt namelijk niet voor de hand dat het OM de getoonde verontwaardiging werkelijk op prijs stelt, laat staan begrijpt. Op de eerste plaats omdat verreweg de meeste verontwaardiging van het zelfde primitieve niveau is als de barbaarse daad en op de tweede plaats omdat sociale media de rechtsstatelijke grondbeginselen en de rechtsgang wel degelijk belemmeren.

De sociale media als relatief nieuw fenomeen laten denken aan een soort status naturae, een natuurstaat. In deze staat is er geen orde, zijn er geen duidelijk afgesproken regels, is er geen toezicht en is er nauwelijks mogelijkheid tot repressie. Allerlei verworvenheden van de hedendaagse beschaving lijken te ontbreken. Het is een toestand van permanente primitieve opwinding. En in deze toestand bestaat er op ieder willekeurig moment de mogelijkheid van allen tegen allen, zonder dat dit geremd kan worden. Of nog dramatischer, de toestand van allen tegen enkelen.

Het bekendmaken van de identiteit van de mogelijke daders, is daar een uiting van. Dat is een typisch geval van allen tegen enkelen. Er is geen mechanisme dat in staat is dat af te remmen, en buiten de overweging van censuur lijkt dat ook onmogelijk. Het is een onomkeerbaar, ondubbelzinnig en onbeheersbaar fenomeen, dat -met betrekking tot dit Eindhovens geval-aangedreven wordt door een primair onrechtvaardigheidsgevoel. Dat gevoel was er natuurlijk altijd al, maar sociale media tonen dit in de volle omvang en maken het collectief.

Deze sociale media hebben zich daarmee als vanzelf het recht toegeëigend om een identiteit bekend te mogen maken, vanuit een idee dat iemand die mogelijk kwaad heeft gedaan een fundamenteel recht heeft verspeeld: namelijk het recht op privacy. Feitelijk vervalt zelfs per direct het recht op een ‘normaal’ leven. Het strafblad is als het ware geschreven, alvorens de straf is uitgesproken.

Het hele fenomeen wordt daarbij versterkt, doordat de sociale media ‘niemand’ is. Doordat talloze personen meehelpen iets te verspreiden, is er niemand persoonlijk verantwoordelijk voor het opheffen van bijvoorbeeld het genoemde grondrecht. En er is niemand direct verantwoordelijk voor vele negatieve gevolgen, bijvoorbeeld dat de verkeerde persoon is genoemd of dat er een grote anonieme heksenjacht ontstaat. De massa maskeert de individualiteit, wat precies voor een individu een reden is mee te doen aan iets wat feitelijk veel reflectie vraagt. En zo ontstaat er iets wat lijkt op de vermenigvuldiging van bacteriën: het gaat in een razend tempo en het is al snel niet meer te overzien.

Interessant daarbij is overigens dat het Openbaar Ministerie zelf gebruik maakt van de kracht van sociale media om opsporing te bevorderen, maar tegelijkertijd grote neveneffecten niet in de hand kan houden. De oproep om te stoppen met het verspreiden van de namen van verdachten heeft daarmee iets komisch, maar vooral iets tragisch. Is het Openbaar Ministerie immers niet zelf  verantwoordelijk voor het feit dat een rechter de negatieve gevolgen van de sociale media zal meewegen in zijn strafmaat? Wie besloot ook weer de beelden vrij te geven? Is het naïviteit of wordt er stiekem vooruit gedacht…

Want voor de toekomst lijkt er namelijk maar één zinvolle weg mogelijk om uit deze spagaat te geraken. Binnen het strafrecht zullen sociale media als fenomeen volledig moeten worden geaccepteerd, zonder dat daarbij dus de negatieve consequenties een groot effect hebben op de strafmaat, als bewezen wordt dat er zich daadwerkelijk een ernstig feit heeft voorgedaan. Dat zal meer en meer gemotiveerd worden vanuit de redenering dat iemand die een ernstig delict pleegt daarbij kan weten (op de koop toeneemt) dat sociale media hem zullen veroordelen. Oftewel: bij een foute handeling hangt niet enkel de strafwet boven het hoofd van een potentiële delinquent als afschrikking, maar ook een mogelijk verregaande sociale represaille. Het beginsel wordt dan simpelweg:

Iedere burger wordt geacht de wet te kennen en iedere burger wordt geacht te begrijpen hoe (sociale) media functioneren.

Onbekendheid met het bestaan of met de inhoud van deze wetmatigheden vormt dus nooit meer een verontschuldiging voor overtreding van de wet en kan ingeval van strafbepaling dus nooit leiden tot straffeloosheid. En als er met een primitief gevoel mag worden geëindigd: de Eindhovense casus kan uitstekend fungeren als voorbeeldzaak waarbij de negatieve gevolgen door sociale media geen enkele invloed hebben op de strafmaat. Die niet hoog genoeg kan zijn.
_______________________

Kijktip: Pownews 15 februari 2013.  Brett Smits toont spijt in een interview. Hoe verhouden wij ons daartoe?

Lees ook:

Naschrift bij ‘Sociale media, recht en vergelding’: een discussie

Abonneren


 

Verschenen

Copyright 2017 Stephan Wetzels © All Rights on texts Reserved